I anledning af Ugeskrift for Retsvæsens 150 års jubilæum behandles menneskerettens rolle for retsudviklingen, som den ser ud fra ugeskriftets perspektiv.
Indledning
Den græske filosof Platon er berømt blandt andet for sit hulebillede:
Der sidder en gruppe mennesker i en hule og ser skyggerne af sig selv på væggen. De kan ikke se sig selv, og de kan ikke se lyset udenfor.
De ser kun vage aftegninger af virkeligheden på væggen. På samme måde er det med læsningen af Ugeskrift for Retsvæsen:
Ugeskriftet indeholder kun en svag afspejling af det virkelige rets- og samfundsliv, men det er ikke desto mindre en væsentlig kilde til oplysning om, hvad der er foregået i dansk ret de sidste 150 år.
Den internationale menneskeret fylder i dag ganske meget i det praktiske retsliv, men sådan har det ikke altid været. Den moderne menneskeret blev bygget på ruinerne af anden verdenskrig, hvor FN’s Generalforsamling den 10. december 1948 vedtog Verdenserklæringen om Menneskerettigheder. Danske jurister havde allerede dengang antennerne ud. Der gik ikke længe, før en dygtig – eller måske desperat – advokat påberåbte sig Verdenserklæringen om Menneskerettigheder.
I sagen om blandt andre Werner Bests straf for krigsforbrydelser blev det således gjort gældende, at lov nr. 395 af 12. juli 1946 om straf for krigsforbrydelser »ikke mere bør anvendes, efter at de Forenede Nationers generalforsamling den 10. december 1948 med Danmarks tilslutning under definitionen af menneskerettighederne har fastslået følgende princip som en menneskerettighed:
»Ingen må anklages for en strafbar handling på grund af en handling eller undladelse, der ikke efter national eller international ret var strafbar på det tidspunkt da den blev begået« 1«.
Højesteret tiltrådte imidlertid landsrettens dom, hvorefter »det anførte [om verdenserklæringen] ikke kan påvirke gyldigheden af nævnte lov, men at det i øvrigt ikke er rigtigt, at loven har tilbagevirkende kraft. Dels var de af tiltalen omfattede handlinger på gerningstidspunktet strafbare efter Borgerlig Straffelov indenfor de i denne fastsatte strafferammer. Dels var disse handlinger forbrydelser mod folkeretten, som overlader det til den nationale ret at fastsætte straffene for sådanne forbrydelser, og det må i forhold til tiltalte være uden betydning, at den fornødne nationale hjemmel for at anvende højere straffe end i straffeloven foreskrevet først har kunnet tilvejebringes efter besættelsens ophør«.
Den Europæiske Menneskerettighedskonvention fra 1950 skulle snart overtage pladsen som den primære menneskeretskilde. I 1958 blev Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol etableret, og konventionen blev forgæves påberåbt meget få gange i løbet af 1960’erne i sager 2. Det var først, efter at Domstolen i løbet af 1970’erne var begyndt at udvikle sin retspraksis, at konventionen for alvor fik bid over for Europarådets lande. Danmarks første møder med Europarådets Domstol endte med frifindelser:
I 1976 i en sag om seksualundervisning i folkeskolen 3, i 1988 i en sag om frihedsberøvelse af et barn (Jon-sagen) 4 og i 1989 i en sag om dommeres uafhængighed i Grønland 5. Menneskeretten levede et stille liv og have stort set ingen betydning i det praktiske retsliv.
Vendepunktet 1989
I 1989 kom vendepunktet i danske juristers forhold til menneskeretten. For det første vedtog Folketinget den 19. maj 1989 en folketingsbeslutning, der førte til nedsættelsen af et udvalg, der i 1991 anbefalede inkorporering af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Det skete i 1992 med virkning fra 1. januar 1993, hvorved de folkevalgte bekræftede deres ønske om, at Danmark overholder de internationale rettigheder 6.
For det andet blev Danmark den 24. maj 1989 for første gang dømt af Domstolen i Strasbourg i den såkaldte Hauschildt-sag, hvor en dommer blev anset som inhabil efter mere end tredive gange at have varetægtsfængslet Hauschildt på grundlag af en særlig bestyrket mistanke 7. Dommen gav anledning til flere efterfølgende lovændringer og indgreb fra Højesterets side.
Og for det tredje bekræftede Højesteret betydningen af den såkaldte fortolkningsregel i tre afgørelser om helt hverdagsagtige forhold som dommeres inhabilitet 8 og partshøring ved ændring af anbringelsesstedet for et tvangsanbragt barn 9. Højesteret udtalte således i august 1989, at bistandsloven må forstås »i overensstemmelse med de afgørelser, som Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol har truffet vedrørende tilsvarende spørgsmål« 10. Dermed blev menneskerettighederne en del af danske juristers almindelige arbejdsgrundlag, og ugeskriftet indførte i 1989 et registerafsnit om menneskerettigheder.
I årene derefter blev konventionen i stigende grad påberåbt for og anvendt af danske domstole. Fra 1989-2017 er der i alt 1.245 afgørelser, der vedrører menneskeretskonventionen. De første fem år af perioden, 1989-1993, var der blot 20 afgørelser. I 1997 var antallet oppe på 30. Og 1999 tegner sig for 68 afgørelser. Andre internationale konventioner er ikke inkorporerede og har haft sværere ved at slå igennem i retspraksis 11. De seneste 10 år har registeret indeholdt i gennemsnit 41 afgørelser.
Nationalt og internationalt
Retsudviklingen har medført, at retsanvendelsen i dag i betydelig grad har både en national og international forankring. Det skyldes naturligvis i endnu højere grad Danmarks medlemskab af EU.
Selv om megen retsanvendelse er forankret i dansk og international ret, så er det fortsat ingen tvivl om betydningen af det dualistiske princip. Dansk ret er dansk, men dansk ret har i mere end 100 år antaget, at offentlige myndigheder skal overholde folkeretten 12.
Forbindelsen mellem folkeretten og dansk ret er afspejlet i grundlovens § 19, stk. 1, hvorefter Folketinget skal meddele sit samtykke til regeringens indgåelse af traktater, der skal have virkning i dansk ret, ligesom regeringen ikke uden Folketingets samtykke kan opsige nogen traktat, der er indgået med Folketingets samtykke. De internationale forpligtelsers særlige status i dansk ret bekræftes desuden af grundlovens § 42, stk. 6, hvorefter love til gennemførelse af bestående traktatmæssige forpligtelser ikke kan undergives folkeafstemning.
Disse bestemmelser skaber det klareste grundlag for den såkaldte formodningsregel, hvorefter danske domstole og andre retsanvendende myndigheder skal tage udgangspunkt i, at lovgiver må formodes ikke at ville handle i strid med Danmarks folkeretlige forpligtelser. Domstolene og andre retsanvendende myndigheder skal efter fortolkningsreglen så vidt muligt søge at fortolke og anvende de nationale regler på en sådan måde, at en krænkelse af de internationale forpligtelser undgås.
På grund af den løbende udvikling af den internationale menneskeret er der snart sagt intet retsområde, der kan se sig helt fri for påvirkning af den internationale menneskeret. Uden på nogen måde at være udtømmende kan fremhæves så forskelligartede områder som politiets anvendelse af skydevåben 13, forbud mod udlevering til lande, hvor udleverede kan blive udsat for behandling i strid med EMRK art. 3 14, krav om deltagelse i aktivering 15, frihedsberøvelse af asylansøgere 16, retsafgifters begrænsning af adgangen til domstolsprøvelse 17, fastsættelse af straf 18, opbevaring af fingeraftryk 19, edition 20, dørlukning 21, eksklusivaftaler 22 og prøvelse af flygtningenævnets afgørelser 23.
Sikkerhed og dynamik
Menneskerettens indtog har rejst en række spørgsmål om magtbalancen mellem politikere og domstole. I udgangspunktet er menneskerettens virkning i dansk ret helt ukontroversiel, fordi lovgivningsmagten i fællesskab har tiltrådt de internationale konventioner, der skal have virkning i Danmark. Men konventioner har i forskelligt omfang medførte en institutionalisering af retsudviklingen, som lovgivningsmagten hverken havde eller kunne have forudsat. Det er derfor et vigtigt spørgsmål i samfundsudviklingen, hvilken betydning menneskeretten skal have i forhold til lovgivningsmagten.
Et sikkert udgangspunkt kan tages i adskillelsen af menneskeretten og grundloven, der ikke nødvendigvis skal fortolkes i lyset af menneskeretten 24, idet menneskeretten ikke gælder på grundlovsniveau 25. Udgangspunktet er i øvrigt, at domstolene skal have et sikkert grundlag for at tilsidesætte lovgivningen som stridende mod grundloven 26. Der er ikke tradition i Danmark for at fortolke lovgivning i lyset af grundloven, og vi har derfor ikke udviklet normer eller teorier om, hvor stærke grundlovsargumenter der skal til for at anvende grundloven som fortolkningsbidrag ved lovfortolkning eller i øvrigt.
Menneskeretten har et bredere virkefelt, der i grove træk kan siges at spænde fra at tilsidesætte lovgivningsmagtens klare beslutninger over fortolkningen af lovgivningen i tilfælde af større eller mindre grad af fortolkningstvivl og helt til gennemførelsen af konkrete afvejninger inden for rammerne af skønsmæssige bestemmelser. Anvendelsen af den internationale menneskeret skal ske med øje for den forfatningsretlige ramme 27 Det er derfor heller ikke overraskende, at der afhængig af den enkelte sags nærmere beskaffenhed stilles varierende krav til klarheden af de menneskeretlige forpligtelser (eller måske snarere styrken af de menneskeretlige argumenter) 28.
Højesteret har således i særlige tilfælde fortolket dansk ret i lyset af Danmarks internationale forpligtelser, selv om der ikke er meget konkret retspraksis fra f.eks. Menneskerettighedsdomstolen 29. Det er i fuld overensstemmelse med det såkaldte primaritetsprincip, hvorefter det i første række tilkommer de nationale myndigheder i god tro at fortolke og anvende de internationale forpligtelser 30.
Jura og politik
Den internationale menneskeret fylder i dag ganske betydelig meget mere end for 150 år siden. De seneste navnlig 25-30 års retsudvikling har da også løbende været genstand for faglig og politisk debat, men en skrålæsning af ugeskriftets litterære afdeling efterlader ikke desto mindre det indtryk, at retsudviklingen i det store hele er taget til efterretning.
Det er således slående, at der ikke i ugeskriftets annaler har været andet og mere end spredt og konkret kritik af retsudviklingen. For eksempel har den horisontale virkning af det EU-retlige princip om ikke-diskrimination været kritiseret for at være i strid med grundloven 31. Den kritik er foreløbig kulmineret med Højesterets dom i Ajos-sagen, hvorefter princippet ikke efter tiltrædelsesloven har horisontal virkning i dansk ret 32. Det har været en generel debat om udviklingen, men den har i meget vidt omfang fundet udtryk uden for ugeskriftets rammer 33.
Konklusion
Det er en vanskelig opgave at redegøre for menneskerettens betydning for samfundsudviklingen og den juridiske praksis i løbet af de sidste 150 år. Samfundsudviklingen har siden oplysningstiden været præget af de fundamentale principper om borgernes frihed og retssikkerhed, som vi tager helt for givet.
Grundlovsforslaget fra 1938 indeholder blandt andet følgende bemærkninger:
»Siden Menneskerettighedernes Erklæring i 1789 har de deri indeholdte Synspunkter om Borgerfrihed afgivet Grundlag for hele den påfølgende Kulturudvikling uden Indsigelser eller Angreb fra noget betydende Hold; og da det må anses for uden for al Tvivl, at der i det danske Folk er Enighed om, at dette Kulturgrundlag til enhver Tid må fastholdes, findes det rigtigt i Landets Forfatning at skabe et Værn for disse Borgeres Frihedsrettigheder« 34.
Danmarks internationale samarbejde om blandt andet overholdelsen af borgernes grundlæggende rettigheder har medført en institutionalisering, der siden slutningen af 1980’erne har sat markante aftryk på rets- og samfundsudviklingen.
Folketinget vedtog i 1999 en domstolsreform blandt andet som følge af den stigende internationalisering, der påvirkede domstolenes rolle i samfundet. Domstolsudvalget skrev i dets betænkning fra 1996 blandt andet, at »udviklingen [bidrager] til en ændring i domstolenes rolle – en rolle, hvorefter domstolene i højere grad end tidligere skal udøve en selvstændig retsskabende rolle. Dommerne må således forventes at skulle arbejde med en bredere fortolkningsstil og en retskildelære, der i et vist omfang går ud over og derved adskiller sig fra den nuværende. Udviklingen understreger betydningen af domstolenes rolle som en uafhængig tredje statsmagt« 35.
Dommerudnævnelsesrådet blev derfor indført for at gøre dommerudnævnelserne mere gennemsigtige, markere uafhængigheden og øge mulighederne for en bredere rekruttering til domstolene. Daværende justitsminister Frank Jensen udtalte i sin fremsættelsestale i Folketinget:
»Formålet med reformen er at styrke domstolenes selvstændighed og uafhængighed og markere deres stilling som den tredje statsmagt« 36.
Udviklingen har båret frugt, idet såvel politikere som domstole ser anderledes på domstolenes rolle i samfundet. Højesteretsdommer Jens Peter Christensen har beskrevet det på denne måde:
”Samtidig er det klart, at ligesom intet menneske er en ø, så lever Højesterets dommere ikke isoleret fra den omgivende verden. Hvad angår Højesterets prøvelse af grundlovsspørgsmål, må man i så henseende konstatere som noget væsentligt, at den skepsis, der blandt danske politikere historisk har været over for Højesterets kompetence til at efterprøve loves grundlovsmæssighed, synes at være stort set forsvundet i de seneste årtier« 37.
Det betyder ikke, at alt er fryd og gammen, og der opstår under tiden heftig offentlig debat også om danske domstoles afgørelser på det menneskeretlige område. Højesteret har været i stand til at fortolke og anvende den internationale menneskeret med en sådan præcision, at Danmark kun i yderst få tilfælde er blevet dømt for at overtræde menneskeretten 38.
Ugeskrift for Retsvæsen er og bliver et omdrejningspunkt for retsudviklingen og danske praktikeres faglige indsigt. Det er slående, at ugeskriftet ikke i videre omfang har været hjemsted for en nærmere debat om fordele og ulemper ved den retsudvikling, der optræder på ugeskriftets sider som en svag afglans af verden udenfor.
