Artiklen er skrevet i anledning af UfR’s 150-års jubilæum i 2017. Den gennemgår retstilstanden og baggrunden for denne for så vidt angår spørgsmålene om sagkundskab i eller foran dommersædet, reglerne om syn og skøn efter reformerne i 2014 og 2017, nye præciserende regler fra 2017 om fremlæggelse af sagkyndige erklæringer og juridiske responsa samt brugen af sagkyndige erklæringer under voldgift. 

Med de reformer, der ved lov nr. 737 af 25. juni 2014 fandt sted af reglerne om syn og skøn ², og derefter ved lov nr. 1725 af 27. december 2016 med ikrafttræden ikrafttræden 1. juli 2017 ³ af reglerne om syn og skøn samt medindførelse af regler om fremlæggelse af sagkyndige erklæringer og juridiske responsa, må det forventes, at reglerne om sagkyndig bevisførelse har fundet deres optimale udformning for et godt stykke tid.

Der er tilvejebragt en langtidsholdbar balance mellem principielt modsatrettede hensyn i den nu opnåede udformning af disse regler, og under alle omstændigheder taler ganske meget for, at man nu lader dem virke i en årrække for at indvinde praktiske erfaringer med dem. De »principielt modsatrettede hensyn« er på den ene side hensynene til en god og grundig oplysning af sagen, på den anden side hensynet til sagens behørige fremme, dvs. effektivitetshensyn.

Retfærdighed er jo ikke blot at opnå en sagligt rigtig afgørelser af sagen, men også at opnå afgørelsen inden for rimelig tid. I det følgende redegør jeg for de regler, der således er i kraft fra den 1. juli 2017 om syn og skøn samt om fremlæggelse af sagkyndige erklæringer og juridiske responsa, men allerførst skal disse former for oplysning af sagen sættes i perspektiv gennem nogle refleksioner over spørgsmålet om »sagkundskab i eller foran dommersædet«.

Sagkundskab i eller foran dommersædet?

Der er en nær sammenhæng mellem på den ene side spørgsmålet om syn og skøn og fremlæggelse af sagkyndige erklæringer og på den anden side sagkyndige dommere. Skal sagkundskaben befinde sig i dommersædet eller foran dommersædet (eller begge steder, hvis der både er syn og skøn og/eller sagkyndige erklæringer og også sagkyndige dommere)?

Dette spørgsmål kan ikke besvares definitivt, men vil altid være udtryk for en balance mellem hensynet til sagens bedst muligt oplysning og hensynet til, at det, der til syvende og sidst bør være afgørende for sagens udfald, bør være funderet i sund dommerfornuft og generalisme, ikke specialisme.

Det er indlysende, at jo stærkere indslaget af sagkundskab i sagen ønskes, desto mere kan dette tale for, at der anvendes sagkyndige dommere. Selv inden for sagkundskaben er der imidlertid også specialer, og derfor er det bestemt ikke sikkert, at medvirken af sagkyndige dommere vil kunne overflødiggøre syn og skøn og/eller fremlæggelse af sagkyndige erklæringer.

Hertil kommer, at udtrykket »sagkundskab i dommersædet« dækker over en række varianter:
Generelt må dommere være indstillet på at dømme i sager af de mest forskellige typer. Dommeren kan ikke være ekspert i alle de sagsområder, der kan forekomme; min egen erfaring som konstitueret dommer i Vestre Landsret og som mangeårig voldgiftsdommer tyder snarere på, at det vil være rigtigst at udtrykke det sådan, at dommeren helst ikke må være ekspert på det område, den konkrete sag ligger indenfor. Man lader sig bedre guide af sund fornuft og afbalanceret juridisk generalistviden, hvis man ikke er specialist på sagens område.

Man kan gå én af tre veje for at supplere domstolene med den nødvendige sagkundskab til den enkelte sag:
For det første kan man generelt lade domstolene være specialiseret i et sådant omfang, at den enkelte dommer opbygger en betydelig erfaring på området, dvs. en »permanent sagkundskab i dommersædet«, således som det er tilfældet med Sø- og Handelsretten i København, men som vi her i landet i øvrigt traditionelt har været meget tilbageholdende med. I forbindelse med domstolsreformen pr. 1. januar 2007 blev der slået til lyd for en øget specialisering blandt dommerne (blandt andet efter nogle spektakulære økonomiske straffesager, som SØIK havde tabt), men en sådan specialisering er hidtil kun gennemført i meget begrænset omfang.

For det andet kan man for den enkelte sag lade retten supplere med sagkyndige meddommere, som har betydeligt kendskab til sagstypen, og hvis sagkundskab derfor bør indgå i et samspil med den eller de professionelle dommeres juridiske viden, dvs. en »ad hoc-sagkundskab i dommersædet«.

For det tredje kan man lade sagens parter i forening og/eller med rettens godkendelse skaffe supplerende oplysninger til sagen gennem indhentelse af a) sagkyndige erklæringer, b) syn og skøn eller c) udtalelser fra brancheorganisationer, responsumudvalg mv. om branchekutymer (dvs. »ad hoc-sagkundskab foran dommersædet«).

Sagkundskab i dommersædet kan således være permanent, nemlig i form af sagkyndige jurist-dommere, ligesom det kan være ad hoc, nemlig i form af sagkyndige ikke-jurist-dommere.

Sagkundskab foran dommersædet optræder i hvert fald i vores retskultur alene som en ad hoc-sagkundskab.

De følgende bemærkninger i dette afsnit handler om ad hoc-sagkundskab i dommersædet.

Retsplejerådet gav allerede i sin første betænkning om reform af den civile retspleje - bet. nr. 1401/2001 om instansordningen, byrettens sammensætning og almindelige regler om sagsbehandlingen i første instans – en oversigt (s. 2139 ff.) over dansk og fremmed rets regler om sagkyndige dommere.

I ajourført form, herunder særligt med inddragelse af de reformer, som betænkningen fra 2001 og senere reformer gav anledning til, ser den for dansk rets vedkommende sådan ud ⁴:
I Sø- og Handelsretten medvirker der som bekendt sagkyndige dommere i en lang række situationer, jf. nærmere retsplejelovens (rpl.) § 16, stk. 3-6. I borgerlige sager tiltrædes retten under hovedforhandlingen af 2 sagkyndige dommere. Ved afgørelse af tvister i konkursboer og i sager om konkurskarantæne kan retten tilkalde 2 sagkyndige medlemmer. Ved behandling af anmodanmodninger om meddelelse af midlertidige forbud og påbud kan ⁵ retten bestemme, at retten skal tiltrædes af 2 sagkyndige medlemmer. Retten kan i alle disse sager tilkalde 4 i stedet for 2 sagkyndige medlemmer.

I byretterne kan retten i borgerlige sager bestemme, at retten under hovedforhandlingen tiltrædes af 2 sagkyndige dommere, hvis fagkundskab skønnes at være af betydning for sagen, jf. rpl. § 20, stk. 1, 1. pkt. ⁶ Dette gælder også ved behandling af sager om midlertidige afgørelser om forbud eller påbud, jf. rpl. § 20, stk. 1, 2. pkt. Under behandling af tvister i konkursboer og i sager om konkurskarantæne kan sagkyndige tilkaldes efter reglerne i § 20, jf. § 20 a. I straffesager, hvor fagkundskab til søforhold skønnes at være af betydning, skal retten under hovedforhandlingen med visse undtagelser tiltrædes af 2 sagkyndige medlemmer, jf. § 20 b, stk. 1 ⁷. Ved byrettens behandling af sager om blandt andet tvangsfjernelse af børn medvirker der 2 sagkyndige, en sagkyndig i børneforsorg og en sagkyndig i børne- eller ungdomspsykiatri eller psykologi, jf. den sociale servicelovs § 170, stk. 1 ⁸.

Landsretterne kan bestemme, at der skal medvirke sagkyndige dommere, både når landsretten er appelinstans, jf. rpl. § 20, stk. 2, 1. pkt., og når den i henviste sager ⁹ er første instans, jf. § 20, stk. 1. Sagkyndige kan også medvirke i kæresager om midlertidige afgørelser om forbud eller påbud, hvis de i første instans er afgjort under medvirken af sagkyndige af byretten eller Sø- og Handelsretten, jf. § 20, stk. 2, 2. pkt ¹⁰. Under behandling af tvister i konkursboer og i sager om konkurskarantæne kan sagkyndige tilkaldes efter reglerne i § 20, jf. § 20 a. I søstraffesager, der er indanket for landsretten,  skal landsretten tiltrædes af 2 sagkyndige medlemmer, hvis sagen i byretten blev behandlet under medvirken af sagkyndige, eller hvis undladelser af at tilkalde sagkyndige i byret skete pga. en af undtagelserne, jf. § 20 b, stk. 2.

Før en byret eller landsret træffer afgørelse om medvirken af sagkyndige, skal parterne have adgang til at udtale sig om spørgsmålet, jf. § 20, stk. 3, 1. pkt. Afgørelsen træffes ved kendelse, og en kendelse om, at retten skal tiltrædes af sagkyndige, kan ikke indbringes for højere ret, jf. § 20, stk. 3, 2. og 3. pkt.

Medvirken af sagkyndige dommere skal ikke træde i stedet for bevisførelse under sagen, jf. UfR 2008.16 V, hvor sagsøgtes begæring om medvirken af sagkyndige dommere i en sag om betaling for styringsprogrammer til et slagteri i Spanien blev afslået. Det samme understregedes i UfR 2011.2395 V, hvor sagsøgerens ønske om medvirken af lægefaglige dommere blev afslået i en sag om erhvervsevnetab. Den varslede bevisførelse bestod af lægeerklæringer og afhøring af de pågældende læger, men ikke i indhentelse af sagkyndige erklæringer eller indhentelse af udtalelser fra uvildige instanser hhv. sagkyndige ¹¹.

I UfR 2011.1473/1 H gav Højesteret nogle principielle retningslinjer (i en sag om EU-udbud). De forhold af teknisk og faglig karakter, som sagen vedrørte, kunne mest hensigtsmæssigt belyses ved indhentelse af sagkyndige erklæringer og/eller syn og skøn – dvs. en klar stillingtagen for sagkundskab foran dommersædet i stedet for i dommersædet i en sådan teknisk-faglig henseende ¹².

Udvidede skønsmuligheder og udvidede/præciserede regler om sagkyndige erklæringer, gældende fra 1. juli 2017

Fra den 1. juli 2017 gælder der justerede regler om sagkyndig oplysning af sagen gennem syn og skøn og helt nye, om end ikke revolutionerende, regler om oplysning af sagen gennem sagkyndige erklæringer.

Reglerne er vedtaget på grundlag af lovforslag nr. L 20 af 5. oktober 2016, der blev til lov nr. 1725 af 27. december 2016. Loven træder i kraft den 1. juli 2017. Reglerne er i alt væsentligt udformet i overensstemmelse med Retsplejerådets forslag og lovudkast i betænkning nr. 1558/2016 om sagkyndig bevisførelse mv. Jeg er som bekendt medlem af Retsplejerådet, men bemærkningerne nedenfor står som allerede nævnt i note 1 til artiklen alene for min egen regning.

Om ikrafttrædelsen bemærker jeg, at loven bortset fra selve ikrafttrædelsesdatoen 1. juli 2017 ikke indeholder overgangsregler. Følgelig kan de nye regler fra og med den 1. juli 2017 også anvendes på allerede verserende retssager. I disse sager kan de udvidede regler om syn og skøn derfor anvendes. Ligeledes kan de nye regler om fremlæggelse af sagkyndige erklæringer bruges. Men – det præciseres i lovbemærkningerne, at retten i tilfælde af nye begæringer i en verserende sag skal tage hensyn til sagens fremme. Dette hensyn vejer tungere, jo længere sagen er fremskreden.

De nye regler vedrører dels 1) syn og skøn, dels 2) sagkyndige erklæringer og dels 3) juridiske responsa om dansk ret.

Syn og skøn

Reglerne om syn og skøn blev som bekendt nyformuleret ved lov nr. 737 af 25. juni 2014. De nye regler har forenklet fremgangsmåden ved syn og skøn. Som udgangspunkt stiller hver part de spørgsmål, som parten finder nødvendige – en lang diskussion om det enkelte spørgsmål skal undgås.

De »gamle« principper om, hvad en skønsmand ikke kan spørges om, fx om juraen i sagen, gælder dog stadig, og derfor vil der stadig forekomme tilfælde, hvor der må protesteres over et spørgsmål. I nogle af de civile sager om retsopgøret efter finanskrisen oplever jeg således som advokat, at der forsøges spurgt om, hvorvidt en bestemt handlemåde var »forsvarlig«. Et sådant spørgsmål er også under de nye regler utilstedeligt, fordi det rammer lige ned i centrum af den culpabedømmelse, som det tilkommer retten og kun retten at afgøre. Parterne må ikke gennem deres spørgsmål søge at gøre retten arbejdsløs ved at flytte afgørelsen af juridiske spørgsmål til skønsmændene.

De regler, der er i kraft fra den 1. juli 2017, er ikke nogen revolution og er heller ikke tilsigtet som sådan. De kan sammenfattes således:
1. Udmeldelse af mere end én skønsmand har hidtil kun været brugt, hvor der skulle besvares spørgsmål inden for forskellige fagområder, A og B. Der kunne da (og kan naturligvis fortsat) udmeldes én skønsmand inden for fagområde A, og én skønsmand inden for fagområde B.

Nyordningen indebærer, at der godt kan udmeldes flere skønsmænd til at besvare samme spørgsmål, fx inden for fagområde A (rpl. § 198, stk. 1, 2. pkt.). Dette kan være relevant, hvor der er forskellige faglige synsvinkler eller metoder inden for det pågældende fagområde, og hvor dette vil kunne få materiel betydning for resultatet. Her skal sagen ikke kunne stå og falde med, hvilken »type« skønsmand man får.

Det understreges imidlertid i lovbemærkningerne, at de nye muligheder ikke må bruges til at vidtløftiggøre sagen. Det omkostningsmæssige aspekt skal derfor nøje overvejes ved anvendelsen af den nye regel. Der erindres endog om, at useriøse indsigelser, fx mod en skønserklæring, ikke må føre til overflødig bevisførelse, og der erindres herved om rpl. § 152 a, der – formentlig upåagtet af mange – udtaler følgende om både civile sager og straffesager:
»En part kan forlange, at retten fastsætter tidspunktet for hovedforhandlingen, hvis det er nødvendigt på grund af kravet i artikel 6 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention om behandling af sagen inden for en rimelig frist.«

2. Muligheden for et fornyet syn og skøn er nærmere reguleret sådan, at et sådant kan finde sted enten med samme skønsmand/mænd som første gang (hvilket jo klart vil være det billigste), eller ved ny(e) skønsmand/-mænd (§ 209).

Det hedder i den nye § 209 (mine understregninger):
»At syn og skøn har fundet sted, udelukker ikke fornyet syn og skøn over samme genstand ved de samme skønsmænd. Det samme gælder fornyet syn og skøn ved andre skønsmænd, når retten finder det hensigtsmæssigt under hensyn til fremførte indsigelser og andre muligheder for at få skønstemaet yderligere belyst eller til sagens og skønstemaets karakter.«

Som det ses – ingen revolution, men en stille evolution bestående i en stadig forbedring af de bestående regler. Jeg minder for god ordens skyld om, at reglerne om syn og skøn er fælles for civile sager og straffesager, jf. uændret rpl. § 210, stk. 2.

Sagkyndige erklæringer

Hvorfor kan hver part ikke bare få lov til at fremlægge de sagkyndige erklæringer, som parten ønsker at fremlægge? Hvorfor skal der være restriktioner på dette? Kan man ikke sige, at til den frie bevisbedømmelse hos retten burde også svare den frie bevisførelse hos parterne?

Dette er der meget delte meninger om i Danmark. Den retstilstand, der nu er lovfæstet med virkning fra 1. juli 2017, svarer i det væsentlige til, hvad Højesteret hidtil har fastslået, dvs. at der ikke er fri adgang til fremlæggelse af sagkyndige erklæringer, der er indhentet under sagen. Man kan frit fremlægge sagkyndige erklæringer, som man har indhentet før sagens anlæg, også selv om de er fremkommet ganske kort før sagsanlægget, men man kan ikke frit fremlægge sagkyndige erklæringer, som man ensidigt har indhentet efter sagens anlæg. Dette er og bliver retstilstanden i hovedtræk både før og efter den 1. juli 2017.

Jeg har selv været meget i tvivl, om man burde fjerne alle restriktioner, og jeg ved, at mange advokater går ind for en sådan totalt liberaliseret retstilstand. Heroverfor står en række hensyn, som er godt og grundigt gengivet i Retsplejerådets betænkning fra 2016, og som særligt kan sammenfattes i to hensyn:
a) Vi har i Danmark nogle udmærkede regler om syn og skøn, og de blev reformeret så sent som i 2014 for at gøre dem endnu mere effektive og strømlinede; lad nu lige erfaringerne med disse moderniserede skønsregler bundfælde sig, før vi foretager eventuelle større lovændringer.

b) Frigiver man helt mulighederne for at fremlægge ensidigt indhentede sagkyndige erklæringer, så får vi nemt en »amerikansk« retstilstand, hvor retten bombarderes med sagkyndige erklæringer, som parterne indhenter i dyre domme, og hvor den mere ressourcestærke part derfor får nogle åbenlyse fordele. – Vi må ikke glemme, at vores regler om syn og skøn og om sagkyndige erklæringer skal kunne rumme både den lille mangelsag og den store patentsag.

Se ad b) følgende citat fra Retsplejerådets bet. nr. 1548/2016, som med blidere ord siger, at vi ikke vil have amerikanske tilstande, hvor den ressourcestærke kan dominere processen til skade for den mindre ressourcestærke gennem indhentelse af kostbare sagkyndige erklæringer (bet. s. 62 f.):
”Det må endvidere tages i betragtning, at hvis den ene part fremlægger en sagkyndig erklæring, der støtter hans synspunkt under sagen, vil modparten føle et betydeligt pres for at imødegå en sådan ensidigt indhentet sagkyndig erklæring med en anden ensidigt indhentet erklæring.

Desuden er det klart, at den begrænsede bevisværdi, som ensidigt indhentede erklæringer alt andet lige må have, også indebærer en risiko for, at parterne vil føle sig nødsaget til at indhente flere og supplerende erklæringer og ”moderklæringer”. Bevisførelsen kan på den måde udvikle sig til en slags ”ekspert-kapløb”. I en vis forstand er parterne naturligvis ligestillede i den situation, men ligestillingen er ikke reel, hvis kun den ene part har råd og/eller tid til at indhente og afvente indhentelsen af sådanne erklæringer. Der vil således være en nærliggende risiko for, at det bliver den af parterne, som har bedst råd, der vil have de bedste muligheder for at oplyse sagen for retten ud fra sin synsvinkel.

En sådan accelereret brug af eksperterklæringer vil alt andet lige også medføre længere sagsbehandlingstid og mere generelt også et øget ressourceforbrug ved domstolene.

En omfattende fremlæggelse af ensidigt indhentede eksperterklæringer vil medføre, at retten skal bedømme de bevismæssige spørgsmål af mere teknisk art, som sagen rejser, på grundlag af, hvad der vil kunne fremstå som et virvar af modsatrettede erklæringer. Der vil være en sandsynlighed for, at retten i de tilfælde, hvor de ensidigt indhentede erklæringer peger i hver sin retning, ofte vil ende med at afgøre sagen ud fra overvejelser om, hvem der har bevisbyrden for det pågældende forhold, i hvert fald hvis der ikke deltager sagkyndige meddommere, som det også er erfaringen i Norge, jf. ovenfor afsnit 3.1.3. I det omfang dette sker, kan man sige, at der reelt intet positivt vil være opnået.«

Det er således dels koncentrationshensyn, men tillige – og måske navnlig – visse sociale hensyn og lighedshensyn, der bærer den danske retstilstand på området. Man kunne sige: et ønske om ikke blot formel, men også reel lighed mellem civilprocessens parter.

Princippet om fri bevisførelse er på ingen måde til hinder for, at der kan foreligge hensyn, som taler for at foretage modifikationer til princippet.

Retstilstanden fra 1. juli 2017 kan herefter gengives som følger, idet jeg nu anvender det hjemmestrikkede udtryk »hovederklæring« om den selvstændige erklæring og »moderklæring« om en erklæring, der i det væsentlige fremkommer som svar på en hovederklæring (og det er rpl. § 341 a, reglerne findes i):
Hovedregel: Alle sagkyndige erklæringer om »forhold af teknisk, økonomisk eller lignende karakter« (hvilket reelt vil sige: erklæringer om alt andet end dansk ret, jf. nedenfor om juridiske responsa) kan frit fremlægges, hvis de er indhentet inden sagens anlæg. Når sagen er anlagt, går der som hovedregel en bom ned, og herefter kan ensidigt indhentede erklæringer ikke længere fremlægges (§ 341 a, stk. 1, 1. pkt.) ¹³.

Undtagelse nr. 1: Efter sagens anlæg kan der dog fremlægges en ensidigt indhentet moderklæring mod en lovligt fremlagt hovederklæring (§ 341 a, stk. 1, 2. pkt.) ¹⁴.

Undtagelse nr. 2: Efter sagens anlæg kan der ligeledes fremlægges erklæringer, der har et særligt lovgrundlag. Eksempler er: sagkyndig erklæring om erhvervsevnetab, UfR 2004.1847 H; erklæring indhentet på foranledning af en offentlig myndighed, UfR 2014.1532 H ¹⁵.

Undtagelse nr. 3: Efter sagens anlæg kan der fremlægges en ensidigt indhentet erklæring, hvis retten tillader dette efter fælles anmodning fra parterne (§ 341 a, stk. 1, 1. pkt.) ¹⁶.

Nyskabelsen i undtagelse nr. 3 er vigtig at bemærke. Nogle vil mene, at den kan være det første skridt mod en total »liberalisering« om få år. Andre vil nok mene, at nu skal alle disse forskrifter indarbejdes og evalueres gennem nogle år, før vi igen skal pille ved reglerne.

Bemærk venligst yderligere ad undtagelse nr. 3, at der både står, at retten kan tillade fremlæggelsen, og at dette forudsætter en fælles anmodning til retten herom. Hver part kan altså blokere for fremlæggelsen (er der flere end 2 parter, medregnes kun de parter, som erklæringen berører).

Den fælles anmodning kan blive relevant i store, teknisk komplekse sager med store værdier på spil, jf. eksemplet foran med den store patentsag. Vi opgav i Retsplejerådet at definere et område, hvor fremlæggelse frit kan ske, fx sager over en bestemt sagsværdi eller bestemte kategorier af sager.

Fælles anmodning kan endog gives på forhånd, fx i parternes kontrakt (husk gerne dette på den »processuelle« del af tjeklisten til dine kontrakter).

Når retten end ikke bindes af parternes fælles anmodning, betyder dette altså, at retten kan og skal foretage et selvstændigt skøn. Heri indgår i det mindste a) hensynet til sagens fremme, b) hensynet til sagens omkostninger, og c) hvorvidt der allerede er sagkundskab »i dommersædet«, fx i boligsager, søsager, handelssager mv.

Hvis en sagkyndig erklæring er tilladt fremlagt under den ovenfor nævnte hovedregel eller under én af undtagelserne foran, gælder der særlige regler om eventuel afhøring i retten af den eller de sagkyndige, jf. rpl. § 209 a, stk. 2, og ny henvisning hertil fra § 182.

Flere sagkyndige må som udgangspunkt godt overvære afhøringerne af hinanden og af en eventuel skønsmand; de sagkyndige kan få rettens tilladelse til at rådføre sig med hinanden, inden de svarer; de afhøres inden for den emnemæssige ramme, der er afstukket af erklæringen ¹⁷. 

Sagsomkostninger til sagkyndige erklæringer erstattes ikke, jf. rpl. § 316, stk. 1, nyt 3. pkt.

Juridiske responsa

Ved en leading case i UfR 2014.138 H bestemte Højesteret, at et juridisk responsum om dansk ret kan indgå i en sag på samme måde som partsindlæg og juridisk litteratur, men ikke som bevis i sagen.

Afgørelsen betegnede et praksisskift, idet Højesteret gennem en årrække forud holdt fast ved, at sådanne juridiske responsa ikke kunne fremlægges. I stedet måtte advokaten integrere argumentationen fra responsummet i sine egne skriftlige og mundtlige indlæg ¹⁸.

Nu er der altså frit slag til fremlæggelse, men stadig kun vedrørende juraen i sagen, ikke vedrørende faktum, og stadig kun om dansk ret, ikke om fremmed ret, jf. om fremmed ret UfR 2011.479 H.

Den retstilstand, Højesteret efter praksisændringen indførte, sammenfattes som følger i rpl. § 341 a, stk. 2, at erklæringer om bedømmelsen af juridiske forhold efter dansk ret, som en part har indhentet fra sagkyndige, kan inddrages til brug for den juridiske argumentation, men ikke under sagen i øvrigt ¹⁹.

En part har ret, men ikke pligt til at fremlægge et responsum, som parten har indhentet, jf. UfR 2014.899 H, og også her er den væsentligste grund, at et responsum ikke angår bevisførelsen og derfor ikke kan fremlægges som bevis i sagen ²⁰.

Opstår der spørgsmål om fremmed ret, kan parterne med rettens tiltrædelse bruge den europæiske konvention af 7. juni 1968 om oplysninger om fremmed ret. Retten sender anmodning til Justitsministeriet, der videresender den til den relevante myndighed i den stat, hvis jura der spørges om.

Hvis parterne i fællesskab synes, at denne proces er for tung, kan de aftale, at de i fællesskab indhenter en sagkyndig erklæring om fremmed ret og fremlægger den.

Det er udtryk for stadig diskussion, om fremmed ret er en del af sagens faktum eller en del af sagens jus. Tidligere betragtede man fremmed ret på lige fod med faktum, men i stigende grad opfatter man nu juraen som ét hele, uanset om det er dansk ret, fremmed ret – eller EU-ret. For hvor befinder EU-retten sig henne i disse kasser med påskrifterne »Dansk ret« og »Fremmed ret«? Jeg vil mene, at EU-retten, der jo ifølge EU-Domstolen er udtryk for et »originært retssystem« (der hverken er national ret eller folkeret), hører bedst (eller: mindst ringe) hjemme i kassen med »Dansk ret«.

I det omfang dette kan tiltrædes, kan der ud fra en analogi fra UfR 2014.138 H også fremlægges juridiske responsa om EU-retten – dog selvsagt stadig kun »… til brug for den juridiske argumentation, men ikke som bevis«, jf. konklusionen i UfR 2014.138 H. – Uanset at jeg indledningsvis udtrykte en fornemmelse af, at reformen med virkning pr. 1. juli 2017 rummer en balance, der vil gøre den langtidsholdbarhed, vil jeg antage, at vi her er ved et af de områder, der blandt de første vil kalde på en mindre justering – EU-retten vil udtrykkeligt komme til at gøre fælles sag med dansk ret i rpl. § 341 a, stk. 2.

Småsagsprocessen

Der gælder som bekendt særlige regler om sagkyndig oplysning i småsagsprocessen, jf. rpl. § 404, stk. 1, 1. pkt., smh. med bkg. nr. 1297 af 20. november 2007 om fremgangsmåden ved sagkyndig oplysning af sager i småsagsprocessen.

Retten stiller efter anmodning fra en part spørgsmål til en sagkyndig person eller organisation, jf. § 404, stk. 1, 1. pkt. Herved tilvejebringes der en sagkyndig oplysning af sagen på en enklere og – navnlig – billigere måde. Det var hele grundtanken med småsagsprocessen at gøre domstolene konkurrencedygtige over for diverse klagenævn med særlig sagkundskab, enkle sagsbehandlingsregler og lave omkostninger. Dette må i udstrakt grad siges at være blevet en succes.

Den nærmere fremgangsmåde for sagkyndig oplysning af sager i småsagsprocessen er fastlagt ved bkg. nr. 1297 af 20. november 2007.

Voldgift

Efter voldgiftslovens (vgl.) § 26, stk. 1, 1. pkt., gælder det, at voldgiftsretten kan udpege en eller flere sagkyndige til at afgive erklæring til voldgiftsretten om bestemte spørgsmål, som voldgiftsretten skal afgøre. Voldgiftsretten kan pålægge en part at meddele den sagkyndige alle relevante oplysninger og at give den sagkyndige adgang til at besigtige dokumenter og andre beviser, jf. vgl. § 26, stk. 1, 2. pkt. Efterkommer en part uden rimelig grund ikke et sådant pålæg, kan voldgiftsretten lade dette komme parten til skade i forbindelse med bevisbedømmelsen (fakultativ processuel skadevirkning).

Hvis en part anmoder om det, eller hvis voldgiftsretten finder det nødvendigt, skal den sagkyndige efter afgivelsen af sin skriftlige eller mundtlige erklæring deltage i en mundtlig forhandling (normalt: sagens hovedforhandling), hvor parterne har lejlighed til at stille spørgsmål til den sagkyndige og til at føre sagkyndige vidner om de pågældende spørgsmål, jf. vgl. § 26, stk. 2.

Bestemmelsen i vgl. § 26 svarer indholdsmæssigt til UNCITRAL-modellovens artikel 26, idet muligheden for ved aftale at fravige bestemmelsen dog fremgår af den generelle regel i vgl. § 2 om lovens fravigelighed.

Den nærmere fremgangsmåde i forbindelse med udpegningen af én eller flere sagkyndige, herunder en eventuel høring af parterne, fastlægges i mangel af anden aftale af voldgiftsretten. I mangel af anden aftale er det endvidere voldgiftsretten, der afgør, om en sagkyndig har de fornødne kvalifikationer og er upartisk og uafhængig. Er andet ikke aftalt, afgør voldgiftsretten også, om erklæringen skal afgives skriftligt eller mundtligt.

Det vil ses af § 26 og af modellovens artikel 26, at der beskrives en situation meget nær det danske begreb syn og skøn. Dels derfor, og navnlig fordi syn og skøn også blev brugt under den tidligere voldgiftslov, beskriver mange fortsat situationen i vgl. § 26 som »syn og skøn«, og den praktiseres da også ofte således.

De fleste voldgiftsretter praktiserer muligheden for at fremlægge sagkyndige erklæringer meget frit, også selv om de er indhentet ensidigt efter sagens anlæg. Nogle af de procesvante advokater, der argumenterer for en tilsvarende retstilstand i civile retssager ved domstolene, er utvivlsomt påvirket af den liberale retstilstand ved voldgift, men det må atter erindres, at domstole også skal kunne håndtere en billig, afbalanceret og sagsfremmende sagkyndig oplysning af sagen i mindre mangelsager mv. Jeg henviser til citatet foran fra s. 62 f. i bet. nr. 1543/2016 om syn og skøn.

Som medlem af eller formand for voldgiftsretter har jeg selv oplevet flere gange, hvor stor en forskel en sagkyndig erklæring eller et sagkyndigt vidne kan gøre:
I en sag om påståede mangler ved mikrochips til montering i og styring af målere var en syns- og skønsmand meget skråsikker på, at årsagen til, at målerne ukontrolleret standsede, var at søge i fejl og mangler hos chipsene, men en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring fra chipsenes leverandør, som havde fået afslag på sin anmodning om nyt syn og skøn, viste med al klarhed, at manualen til indstilling af målerne efter montering ikke var overholdt, og at dette var årsagen til de lejlighedsvise driftsstop hos målerne.

I en anden sag om påståede uretmæssige udtræk fra en erhvervsdrivende fond med en selskabskoncern under sig havde voldgiftsretten nægtet sagens udsættelse med henblik på forelæggelse af regnskabsmæssige spørgsmål for FRS Danske revisorer, og i stedet førte parten et sagkyndigt vidne og dokumenterede herved på overbevisende måde en række regnskabsmæssige mangler, der viste, at fondsmyndigheden ikke gennem læsning af regnskaberne kunne forventes at være opmærksom på udtrækkene.

Mange flere eksempler kunne gives. Et fællestræk er, at de er udtryk for tekniske eller økonomiske forhold, som et normalt syn og skøn enten ikke opdagede, eller hvor (nyt) syn og skøn, forelæggelse for brancheorganisationers responsumudvalg mv. var blevet nægtet – og hvor en sagkyndig erklæring og/eller et sagkyndigt vidneudsagn satte forholdet på plads.

Voldgiftsprocessen viser derfor efter min opfattelse, hvad man også under civile retssager ville kunne opnå af yderligere kvalitetsløft vedrørende den sagkyndige oplysning af sagen, hvis ressourcerne var betydelige – men pointen i de civile retssager er jo netop, at ressourcerne ikke er betydelige. Hvis der er tale om en civil retssag, hvor ressourcerne er betydelige, må der kunne forventes en fælles anmodning til retten om, at der frit kan fremlægges sagkyndige erklæringer fra hver part som supplement til eller i stedet for syn og skøn, jf. nu rpl. § 341 a, stk. 1, 1. pkt.

Sammenfatning og perspektiver

Syn og skøn blev allerede i 2014 strømlinet og liberaliseret, således at hver part grundlæggende stiller de spørgsmål, parten ønsker at stille, dog at de hidtidige begrænsninger med hensyn til utilstedelige spørgsmål fortsat gælder (spørgsmål om jus mv.). Fra den 1. juli 2017 gælder det ydermere, at flere skønsmænd kan anmodes om at besvare samme spørgsmål, og at der er udvidede muligheder for nyt syn og skøn ved samme skønsmænd eller ved nye skønsmænd, jf. § 198, stk. 1, 2. pkt., og § 209.

Sagkyndige erklæringer indhentet inden sagsanlægget kan fremlægges, jf. § 341 a, stk. 1, 1. pkt., men modsætningsvis ikke sagkyndige erklæringer indhentet efter sagsanlægget. Undtagelse nr. 1 hertil er en moderklæring til en fremlagt hovederklæring fra før sagens anlæg, jf. § 341 a, stk. 1, 2. pkt. Undtagelse nr. 2 er lovregulerede erklæringer, der skal indhentes under sagen, fx om erhvervsevnetab. Undtagelse nr. 3 er parternes fælles anmodning til retten om at måtte fremlægge ensidigt indhentede erklæringer under sagen som supplement til eller erstatning for syn og skøn.

Artiklen sætter reglerne om syn og skøn og sagkyndige erklæringer i sammenhæng med spørgsmålet om sagkundskab i eller foran dommersædet, og den gennemgår i denne forbindelse de vigtigste regler om sagkundskab i dommersædet.

Artiklen omhandler de nye forskrifter, der kodificerer UfR 2014.138 H, hvorefter et ensidigt indhentet juridisk responsum om dansk ret kan fremlægges til brug for den juridiske argumentation, men ikke som bevis for faktuelle forhold.

Endelig gennemgås kort voldgiftsprocessens langt mere liberale regler og praksis om sagkyndige erklæringer, og denne fremhæves som en idealtilstand i sager, hvor hensynet til ressourcerne spiller en mindre rolle, end det er tilfældet i de fleste dagligdags civile retssager af mere beskeden sagsværdi.

Der udtrykkes en forhåbning om, at de forskrifter, der er gældende fra den 1. juli 2017, vil blive ladt nogenlunde i fred, bortset fra mindre justeringer, således at der kan indhentes erfaringer med dem gennem en årrække, inden man eventuelt går videre og tilnærmer civilprocessen til voldgiftsprocessen på dette område.